执行审查部分问题解答（二）

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以下内容摘自《执行工作指导》总第75辑，第162、163页，人民法律出版社，2021年版，最高人民法院执行局编。

【执行信箱】

执行审查部分问题解答

薛圣海  何东奇

【编者按】本期“执行信箱”收集了全国法院执行干警在办理异议复议等执行审查案件时遇到的一些常见问题，并进行了解答，以便大家理解、参考及适用。

问：预售商品房（仅办理合同备案）是否能够评估、拍卖？预告抵押权人提出执行异议的，能否排除执行？开发商已经向法院起诉解除商品房买卖合同的，能否排除执行？开发商持生效的法院判令解除商品房买卖合同的判决文书能否排除执行?

答：关于问题一，对于被执行人购买的登记在开发商名下、办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，人民法院对该房屋的查封系预查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”因此，预查封不同于正式查封，预查封的被执行人对未登记在其名下的房屋仅享有所有权期待利益，对能否成为真正的权利主体，尚处于不确定状态。人民法院需要待房屋登记在被执行人名下，预查封转为正式查封后，再对房屋进行处置。但同时也应注意一种特殊情形，即被执行人作为买受人购买开发商的预售商品房屋，如果被执行人符合《异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定的情形，那么此时被执行人对房屋享有的权利已经可以排除针对出卖人的执行程序，这种专属权利一定程度上已经具有了物权的排他性效力，必要时，人民法院也可以对该房屋进行评估、拍卖。

关于问题二，抵押预告登记权人提出执行异议的，能否排除执行。对于该问题，我们认为，首先，案外人享有抵押权的，并不能排除执行，而是可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。因此，实务中，抵押预告登记权人一般是以自己享有抵押权为由主张对房屋的拍卖价款优先受偿。其次，关于抵押预告登记权人是否享有优先受偿权，我们认为，根据民法典第四百零二条规定，“抵押权自登记时设立”。因此，抵押预告登记因尚未办理抵押登记，抵押权并未有效设立。此时抵押预告登记权人享有对房屋办理抵押权登记的请求权，一般不宜认定其享有优先受偿权。但同时应当看到，抵押预告登记本身具有在顺位等方面的效力，在其效力并未消灭的情况下，应当对抵押预告登记权人的期待利益予以一定的保护。对于被执行人购买的登记在开发商名下、办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，如果该房屋上设立了抵押预告登记，根据对第一个问题的解答，在预售商品房转移登记至买受人名下之前，一般不予处置该房屋。因此，在此种情况下，亦不建议对设定了抵押预告登记的预售商品房进行处置。

关于问题三、四，房地产开发企业作为案外人，已经向人民法院起诉解除商品房买卖合同的，此时合同尚未真正解除，因此，房地产开发企业无法据此主张排除执行，要求解除预查封措施。如果商品房买卖合同已经被人民法院生效裁判予以解除，该生效裁判对被执行人产生拘束力，被执行人丧失了取得房屋所有权的期待权，此种情况下房地产开发企业可以持解除合同的生效裁判主张排除执行，人民法院应当解除对房屋的预查封措施。但是如果被执行人因解除合同而对房地产开发企业享有债权的，人民法院应当执行该债权后再解除预查封措施。关于这一问题，《九民纪要》第一百二十四条作了进一步细化。该条规定：“……金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”

作者薛圣海，最高人民法院执行局综合办公室法官助理。

作者何东奇，北京市丰台区人民法院审判员。

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